许阿琰

2017年3月15日，十二届全国人大常委会第五次会议审议通过了《民法总则》，其中第十条是关于民法法源的规定，即处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在此条款适用过程中，有如下几个问题是无法回避的：第一，该条文中的“法律”该作何理解，仅包括全国人大及其常委会制定的法律？还是包括所有的规范性文件？抑或有第三种可能？其范围究竟如何界定？第二，法律有规定时，是否有适用习惯的可能？第三，法律有规定时，何种情形下适用习惯？第四，习惯是否包括商事习惯？如果包括，商事习惯是否要遵循善良风俗的底线？第五，法官在审判的过程中，如出现法律未规定，也没有相关的可适用的习惯，如何裁判？是否可适用法理等？这些问题不厘清将直接影响司法审判，故本文着重探讨上述问题。

一、“法律”范围之厘清

法律有广义、狭义之分，广义的法律包括立法法所规定的所有规范性文件，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章；狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。作为民法法源的“法律”如何理解？全国人大法工委的观点是法律是指广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例。①台湾著名学者苏永钦也持同样的观点，即“条文中声称的民事，自然已包含商事，称法律而不称本律或本法，应该是有意包括其他制定法，可以确定。”②此外，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》③第四条对民事裁判的法源进行了细化，即民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可直接引用，司法实践中也是按照最高人民法院的司法解释执行的。故可得出结论，《民法总则》第十条规定的“法律”应该做广义理解。（未完待续）

注：

① 李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第34~35页。

② 苏永钦：《司法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。

③《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过，法释［2009］14号。②12

（作者单位：中共周口市委党校）