凌晨的建筑工地

　　案情：甲建筑公司在施工过程中将承包的部分混凝土浇筑工程分包给个人王某，从乙公司处购买商品混凝土。某日凌晨4时，王某所雇员工李某在高处从事混凝土浇筑时，因乙公司操作泵车的司机疲劳操作不当，导致操作泵软管猛然抖动将李某从高处甩下，造成六级伤残。事故发生后，李某与甲乙两公司协商赔偿事宜未果，李某如何主张损害赔偿？

　　解答：本案涉及到雇主责任和侵权行为责任的区别。本案中王某与李某之间形成了雇佣合同关系，依据《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣合同中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，王某应当承担的是雇主的替代责任，同时，在出现如本案第三人（乙公司）侵权的情形中，王某还享有向乙公司追偿的权利。李某的伤又是由乙公司的司机因为实施职务行为存在过失而导致的损害，乙公司也应当承担赔偿责任。同时，甲建筑公司与王某之间又存在违法的分包关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的雇主责任的延伸规定，甲公司因为选任过错，应当与王某共同承担雇主的赔偿责任。

　　结合前述分析，虽然甲公司王某及乙公司均与李某之间存在侵权之债的法律关系，均负有赔偿责任，但是，由于乙公司是侵权行为的实施者，根据“任何人均应当对自己行为负责”的原则，乙公司应当先行承担赔偿责任；而甲公司和王某并不是侵权行为的实施者，并在承担替代责任后还享有追偿权，因此，从效率和公平的角度而言，他们只能在乙公司赔偿不能的情况下才承担实体的赔偿责任。这样处理才能公正评价各方过错，充分保护受害人益。 

　　本期解答律师：周学文